离婚案件中对海外买壳上市公司证据的收集及公证认证

随着海外买壳上市的增多，在离婚案件中涉及到的海外上市公司证据也越来越多，那么如何收集这些证据，同时如何办理相关公证认证手续，使之在国内办理法院诉讼时有效使用，成为需要关注的问题。

我国离婚案件已步入新的时代。分筷子、分煤球的历史已飘然远去；分房子、分汽车的案件已过于平常；涉及公司股权甚至海外公司股权分割的离婚案件正在破土而出，成为时代发展的新趋势。

对国内公司股权分割的案件，证据收集往往不是难点，常见难点是公司备案的财务报表与公司实际财务报表的不一致以及由此带来的确定股权价值的审计、评估问题。

但是，在涉及到海外公司股权分割的案件中，因海外公司资料的保存地点、查询方法、语言障碍、法律规定等特殊性，导致海外公司股权分割案件首当其冲的难点为股权证据的收集。

海外公司中最为常见公司类型包括离岸公司，即在维尔京群岛、开曼群岛、百慕大等根据《离岸公司法》注册的公司；在美国、新加坡、香港等地资本市场上市的上市公司等。

因海外买壳上市公司往往也会同时涉及到离岸公司等问题，而买壳上市越来越成为我国中小企业海外上市通常采用的方式。因此，本文拟从海外买壳上市公司股权查证的角度出发，对海外公司的股权查证问题进行阐述。 

一、境内公司境外买壳上市路线图

对海外买壳上市公司股权进行查证，首先需要了解该类公司境外上市的通常采取的方法，即所谓的上市路线图。

（一）境外上市的常见方式

我国企业境外上市通常采取两种方式，即首次公开发行（英文简称为IPO，即Initial public offering）上市和反向并购（Reverse Merger）上市。因首次公开发行上市的程序对企业的要求较高、程序繁复、成本高、时间长，我国许多中小型民营企业近年来往往采取反向并购上市的方式。

所谓的反向并购，也称为“买壳上市”，即一家非上市公司通过股份交换等方式，在证券市场中收购一家上市公司（被收购的上市公司即所称的“壳公司”），并借助原有壳公司的平台在境外资本市场融资，从而实现间接上市的目的。

（二）公司重组

在反向并购的过程中，公司重组是工作的核心。重组公司结构的目的是为了在符合中外两国法律规定的前提下，使中国企业在国外证券市场融资，并方便融资资金的调动和使用。

公司重组的最终结果，都是由境外的离岸公司控制国内企业的股份和运营权利，然后再由离岸公司反向并购国外的上市壳公司。为了达到该目的，通常采取如下两种途径进行操作：股权控制和合同控制。

（三）股权控制

股权控制的基本运作模式为：首先，有国内企业的自然人股东在境外的离岸法域如英属维尔京群岛注册成立一家离岸公司（BVI公司）；然后，国内企业的自然人股东将其持有的国内企业股份转让给BVI公司，使得国内企业成为BVI公司的子公司，国内企业的性质也由此变更为外商独资企业；之后又BVI公司反向并购国外的上市壳公司。如此构成方向并购的整体路径。根据美国的会计准则，在该种控制方式下，国内企业的经营业绩并入BVI公司，从而实现境外上市的最终目标。

采取股权控制的方式涉及到由BVI公司购买国内企业股份的问题，同时又涉及到企业性质的变更，因此，需要BVI公司按照国内企业的净资产或者注册资金总额支付相应的收购资金。如果国内企业的净资产总额较大，股东无法再自行出资完成收购的话，股权控制的整体结构就会面临无法完成的风险，在这种情况下就需要采取另外一种重组的方式，即合同控制。

（四）合同控制

合同控制是由离岸公司在中国境内新设一家外商投资企业，再让这家外商独资企业与国内企业订立一系列的管理合同。

合同控制的基本步骤是：首先，国内企业的自然人股东先设立一家BVI公司；然后，BVI公司在境内新设一家外商独资企业；接着，国内企业与外商独资企业订立管理合同；最后，BVI公司并购美国的上市壳公司。根据签署的管理合同，国内企业的经营业绩可以并入外商独资企业的财务报表。

二、境内公司境外上市的法律法规

（一）法律法规规定

境内企业境外上市需要参考的首个法律法规为《外商投资产业指导目录》，因境内企业境外上市往往涉及到外资进入中国的问题，因此，国内企业所属行业为首个需要重点考虑的问题。若国内企业所属行业为投资目录所规定的鼓励类或允许类，那是非常有利的；如果属于限制类，那么就需要在策划境外上市之前明确法律、政策对这一行业的限制程度；假如属于禁止类，那么，这家企业将很难被反向并购，境外上市也将受到阻碍。

对境内企业境外上市的其他法律法规，具体规定在1994年中国证监会发布的《关于境内企业到境外发行股票和上市审批程序的函》、1999年中国证监会发布的《企业申请境外上市有关问题的通知》、外汇管理局2005年颁布的《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（简称“11号文”）、《国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》（简称“29号文”）以及2006年8月8日，商务部、中国证监会、国家外汇管理局、国家工商总局、国家税务总局、国务院国资委六部委联合下发的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称“10号令”）等规定中。

（二）具体审批手续

境内公司到境外上市，需要根据我国法律法规的规定履行一定的审批手续，根据10号令的规定，具体审批手续如下：

第一，国内企业在设立特殊目的公司之前，应向商务部申请办理核准手续；

第二，取得中国企业境外投资批准证书后，特殊目的公司的设立人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续；

第三，国内企业向商务部申请由特殊目的公司换股并购国内企业；

第四，商务部对国内企业换股并购申请初审同意的，出具原则批复函，国内企业凭该批复函向中国证监会报送境外上市的申请文件，证监会收到申请文件后，于20个工作日内决定是否核准；

第五，国内企业获得证监会的核准后，向商务部申领批准证书，商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。如果换股并购回导致特殊亩的公司的股权变更，持有特殊目的公司股权的国内企业或自然人，凭加注的外商投资企业批准证书，向商务部就特殊目的公司相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续，并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记变更；

第六，自收到加注的批准证书之日起30日内，国内企业应向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证；

国内企业向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交企业法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件；

第七，自特殊目的公司完成反向并购，实现境外上市之日起30日内，国内企业应向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发五加注的外商投资企业批准证书；

同时，国内企业应自完成境外上市之日起30日内向中国证监会报告境外上市情况并提供相关的备案文件，国内企业还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，有外汇管理机关监督实施。境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关与外汇管理机关申请，换发无加注的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

三、海外上市公司股权查证

若配偶一方名下公司顺利在海外上市，另一方需要查询该方名下在上市公司的股权持有情况，可通过如下方式进行查询。

（一）招股说明书

首先，任何一家公开发行股票的上市公司在其股票上市之前均会向社会公众公告其招股说明书，在离婚案件中，通过查阅上市公司的招股说明书可以了解在公司上市之时该上市公司发起人、高管名下对公司股份的持有情况。

招股说明书是指发行人为发行股票而依法制作的供社会公众了解发行人的基本情况、说明股票发行有关事项、指导社会公众认购股份的规范性文件。公司首次向社会公开发行股票必须制作招股说明书，并应于正式向社会公开发行股票前向公众公示。招股说明书不是中国大陆地区有该项规定，在美国、英国、新加坡、中国的香港地区等也均有规定。

由于信息的不对称性，即公司内部发起人与公司外部投资人对公司经营情况、经营风险等了解程度的天壤之别，几乎所有准许证券公开上市发行的国家和地区均要求上市公司对其公司信息进行披露，并要求公司所披露的信息真实、准确、完整。为了保证此点，证券法中还规确立了会计师事务所的审计评估制度、律师尽职调查制度、保荐人制度等，通过外部相关专业人员对证券的发行和上市中披露的信息承担相应职务责任甚至是连带责任的方式来保证所披露信息的真实、准确和完整。也正式基于此要求，一般来说，招股说明书中所披露的信息对公众来说具有很强的公信力。

众观各国及各地区招股说明书的情况，一般来说，在任何一份招股说明书中都必须具备以下几个方面的内容：第一，发起人认购的股份数；第二，每股的票面金额和发行价格；第三，无记名股票的发行总数；第四，认股人的权利、义务；第五，本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。对婚姻家庭案件中的当事人来说，其最需要了解的是第一项，即发起人认购的股份数。

（二）上市公司定时报告及临时报告

上市公司公开披露的信息主要包括发行证券时披露的信息，以及上市后持续披露的信息两种。除公司上市之前的招股说明书外，上市公司还有另外两种信息披露的制度，即定期报告制度和临时报告制度。招股说明书披露的信息是公司最初的最为完整的信息，若公司上市之后，公司的重大事项发生变化，那么该情况公司会通过临时信息报告的方式将公司的情况进行通报，而每一个会计年度内，证券的监管部门会要求证券公司将其年度重大信息编制年报，并对外进行公示。因此，若公司上市时间较长或者公司上市后股东及股东持股情况发生了变化的，在查询上市公司招股说明书之外，也应查阅公司最新的定时报告和年度报告。

（三）上市公司招股说明书及定时报告、年度报告的查询

若某支股票为在美国上市的股票，可通过美国证监会的网站进行查询，具体网址为：www.sec.gov, 打开该网页后，通过输入需要查询的上市公司的名称或这该上市的股票的代码，即可以查询到该上市公司的招股说明书，同时还可以查到该上市公司的年报及其他公告信息。

与此同时，因美国共有三大主要的证券交易市场，即纽约证券交易所、美国证券交易所以及纳斯达克交易所，也可以到该三大交易所通过输入公司名称或者股票代码的方式进行查询，该三大交易所的网址分别是：http://www.nyse.com；http://www.amse.com；http://www.nasdaq.com.。

若所调取的材料需用于法院诉讼，则应该对所查询的网页的进行公证或者委托律师到美国证监会（简称SEC）进行调取，同时就该材料在美国办理相应的公证、认证手续。

若某支股票为在香港上市的股票，那么可以首先通过香港交易所的网站http://www.hkex.com.hk/eng/index.htm，通过“上市公司公告搜寻”查阅到在主板上市的股票的招股说明书。若查询时间刚好为上市公司的招股时间，该上市公司的招股说明书还将被要求放置在指定的地方，如保荐人或包销承销上办公室，则可通过到该制定地点索取查询。若该招股说明书需作为正式文件用于法院诉讼过程，则也可通过网页公证或者通过香港交易所规定的其他方式进行调阅，若是采取调阅的方式，而所调阅的材料需用于中国内地法院，那么还需通过委托香港公证律师进行公证并到司法部制定机构加盖转印章的方式使该证据材料符合中国内地法院的要求。

其他如在新加坡、澳大利亚等国家上市的公司的招股说明书、定期报告、临时报告等也均可通过登陆到各证券交易所的网站进行查询。

四、离岸公司股权查证

（一）到离岸公司注册地直接调取

离婚案件中，对不了解配偶另一方在离岸公司持股情况的一方，若希望通过与国内工商局调取工商档案的方式，即直接到公司注册地的工商局调取离岸公司依法设立的证明以及股东名册、股东持股情况证明等，即便该方到达离岸公司所在地的公司登记部门，一般也很难取得相关的工商材料。

离岸公司注册资料保密程度高可以说是离岸公司的一大特点，根据英属维尔京群岛和开曼群岛的法律规定，离岸公司的股东身份、董事名册、股权比例、收益情况等资料可以高度保密、不予公开。

因此，实践中，通过直接到离岸公司注册地调取工商材料的方式并不可行。

（二）到国内有权部门调取

根据10号令的规定，境内公司为取得商务部对境外上市申请的核准，以及加注的批准证书，国内企业需要报送的文件包括：

第一，      设立特殊目的公司的境外投资批准文件；

第二，      外汇管理局关于特殊目的公司成立的等级证明；

第三，      特殊目的公司最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程；

第四，      特殊目的公司境外上市的商业计划书；

第五，      国内企业聘请的并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所做的评估报告；

第六，      国内企业最近一年股权变动和重大资产变动情况的说明；

第七，      特殊目的公司的股东持股情况说明；

第八，      特殊目的公司的章程和对外担保的情况说明；

第九，      特殊目的公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。

因此，根据10号令的规定，该方配偶可以到我国相关政府部门予以间接调取。譬如上述提到的九项材料，即可到商务部进行调取。同时，涉及到其中需经中国证监会、外汇管理局批准备案的材料，也可以到中国证监会、各地证监局、外汇管理局及相关部门进行调取。

从所调取材料的真实性来说，虽然不是直接到离岸公司调取，但是，因我国相关部门一般均有要求对在国外形成的材料在国内使用时办理公证认证手续的规定，这能在很大程度上保证材料内容的真实。

当然，该类材料因不属于政府信息公开的范畴，因此，在我国目前的法制环境下，当事人自行调取可能会碰到较大的障碍，一般需要律师凭相关证件及介绍信调取，有的情况下，也可能需要待案件进入法院程序后，由法院出具调查令给律师进行调取或者申请法院直接到相关部门调取。

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