英国法系地区公证制度

公证制度在英国法系地区和大陆法系地区的司法体系中所占据的地位是不同的。相对而言,它在前者的司法体系中所起的作用不如后者来得重要。这是因为,公证员在大陆法系和律师与法官一样,是一个独立的职业,公证机关属于司法体系一个独立的部分,而英国法地区的同行则不具有这些特点。另外,从大陆法奉行实质公证的原则和英国法倡导形式公证主义也可以得出上述结论。本文除在总体上介绍英国法地区公证制度特点外,还将对一些所属该法系的主要地区的公证制度分别予以分析。

一、英国法地区公证制度基本特点

　　 出于不同的文化、法律和历史传统的原因,目前世界上存在着两大公证体系——英美法系国家的公证体系和广泛存在于大陆法系国家的拉丁公证体系。 英美法系国家的公证主要奉行“自愿公证”原则。在这些国家,法律很少规定“必须公证”(也可称为“法定公证”或“强制公证”)的内容,即社会生活中大多数欲产生法律后果的行为即使不经公证,仍可成立法律行为效力,如订立遗嘱或夫妻双方达成婚前财产协议。通常认为,对这些行为加以公证只是为了使其具有较强的证据效力而已, 以便在未来可能的诉讼中获得优势。而在大陆法国家,虽然也并非所有的公证事项都是强制公证范围,但有很大一部分是属于这一范围内的。这意味着,很多行为,如继承、抽彩等,如未经公证,首先在法律上就无法成立, 而不仅仅是为了加强某事物的证明效力问题。并且,由于在英美法系国家的公证制度的功能偏向于“形式证明”——即证明当事人在公证人面前签署文件或宣誓、作证的行为属实,因而公证人不对公证事项具体内容的真实性负责,加之法庭审判中对公证过的文件仍需在当事人之间当庭作证、质证,可见其证据效力也不如大陆法系国家公证书的证据效力强。此外,英美法国家也不存在任何一种公证书具有强制执行力——即不经诉讼,可申请法院强制执行的效力。而在大陆法国家,某些公证书具有这样的效力。英美国家的公证主要是对当事人起承担不实陈述所导致法律责任的约束作用。公证过程中,公证人主持宣誓仪式,由当事人对公证事项的具体内容“宣誓”保证其真实性,并承诺,如作虚假陈述,由其自行承担法律责任。显而易见,在英美法系国家,公证对经济活动与社会生活所发挥的保驾护航和预防纠纷的功能是十分有限的,对实际发生的纠纷主要寄托于“事后救济”手段——即通过诉讼程序解决。

　　 在英美法国家,法律规定的公证收费标准也相对较低,公证人难以此为谋生的职业,因此,通常是由社会信誉良好的律师兼职担任公证人,或由品德良好、德高望重但毫无法律背景的公民担任,还可以由法律规定某些官员,如治安法官、领事、军官和各级法院的官员执行公证人职务。

　　二、英国法系主要地区公证制度介绍

　　(一) 英国公证制度。

　　英国的司法制度渊源流长。19世纪末英国通过对其司法组织系统进行较大规模改革后初步形成了近代英国司法制度的框架,对英美法系国家的司法制度有着深远的影响。英国没有全国统一的司法机构,尽管它是一个统一的中央集权的国家,英国分为英格兰、威尔士、苏格兰和北爱尔兰四个地区,其中后两个地区的司法体制与英格兰不同。这是英国司法制度的一大特点。一般所谓的英国法律体系仅指英格兰和威尔士地区的司法制度。在英国没有统一的公证法,现在适用的公证法主要是由议会在1801、1833、1843年通过的三个有关公证人的法令,根据调整范围的不同而分别适用不同的公证人。英国目前有五类公证人:即普通公证人(General Notaries, Notaries, Notary Public or Public Notaries)、地区公证人(Scrivener Notaries) 、教会公证人(Ecclesiastical Notaries)、在威尔士开业的公证人、在英国海外地区开展业务的公证人。普通公证人在英格兰和威尔士的900多名公证人中占大多数,其身份通常是文件律师。这一称谓来自于罗马法中的一类人,他们拥有记录重大事件的权力。至今,在法律体系主要建立在民法典基础上的国家,一般就是指大陆法系国家,包括除英国外的所有欧盟成员国和几乎所有中南美洲国家,普通公证人仍处于法律职业的顶端。之所以能取得这样的职业地位,是因为要求其能够准确而值得信赖地去记录重要事项。他们被认为是终极证人。而在普通法系国家,如英国、美国、加拿大、澳大利亚、印度和新西兰,普通公证人的地位就没有这么高了,但他们仍必须承担个人责任。比如,一份被公证过的在英国制定签署的文件,最终被用于另一个国家, 当效力出现问题时,可以追溯公证人的责任^[1]。

　　在英国,根据三个公证法规的规定,公证业务主要包括:开设国外银行帐号所需的身份证明;授权某个律师的行为的证明;对经考试合格所取得的证书的复印件的认证;到海外开设分公司所需要的母公司的情况证明;为文件的翻译件作认证;到国外结婚所需的一系列证明;起草、证明或鉴别包括与动产和不动产的转移有关的合同和其他文件;行使位于英国国内其他国家的动产和不动产的代理人的权力或到国外购置不动产所需的证明;通知或证明有关流通证券交易;协助设定遗嘱或其他文件;起草有关航行中船只海难或货物海损的证明等等,大多数情况下,都需要使用普通公证人。至于到底是否需要,要视文件的使用国是否需要文件发出国的公证程序而定。比如,一个外国人要在西班牙买不动产,通常需要授权一名律师来为其完成购买和登记产权等工作。这种授权就必需有普通公证人在场,为你的姓名身份和授权行为作证,签名并盖上他的公证人身份章。然后,这份文件上公证人的签章通常还需经英国“海外及英联邦成员国办公室”(Foreign and Commonwealth Office,以下简称FCO)作进一步认证(apostille),在文件背面附上该组织的官方证书,每份文件作这样的认证将化费50英镑。在许多国家参加的《海牙公约》制订后,这种做法被国际上普遍认可。根据国际惯例,一份需要在国外使用,但在国内签发的文件需要证明其合法性和真实性,以前,是由该使用国驻该发出国领事通过贴上官方印花来完成这一工作的。为减少繁文缛节,许多国家参与制订并通过了《1961年海牙关于废除为国外文件合法性加以证明的公约》,这一公约免去了由领事作独立的合法性证明的环节,取而代之由文件制作国的有资格的相关机构,通过附上经认证程序认可的标准化表格来完成。在英国,这样的机构就是FCO。这一机构预留有众多文件律师普通公证人和相关部门政府官员的签章,使其可以来比对这些人在公证时的签章是否是其本人所为。然而,《海牙公约》之外的国家仍需领事认证。又比如,根据英国规定彩票组织的议会成文法和经修正的《1976年彩票法》,公民中奖领取奖金前,需履行公证手续,并向国内安全部门申报,以表明这份奖金不会被用来资助恐怖活动或毒品交易。当奖金需要流出英国使用,更需请律师完成以下证明:反对恐怖行为证明、反毒品证明、、对上述言行的宣誓和国内安全部门的证明,出具这些证明以及法院管理文档的行政费用都需由当事人支出。而在聘请律师完成这些证明前,所进行公证和纳税,大约需要500多英镑。

　　根据《1998年公证从业资格规则》,申请成为一名普通公证人要符合如下条件:至少21周岁;是高级法院的文书律师

　　(solicitor)^[2],或出庭律师(barrister),或拥有法律学位(申请成为教会公证人或欧洲经济共同体地区的公证人除外)。并且,必须学习以下这些课程:宪法/公共法、物权法、债法、欧共体法、罗马法、信托法、冲突法、产权转让法、商法及实践法、遗嘱认证和管理法以及公证实践(包括票据方面)。申请人如果符合以下条件,可以免修上述除罗马法、冲突法和公证实践外的法律学科(前提是这些学科已经修得一定学分):最近5年内是从业的文书律师或出庭律师;或最近5年内取得英国大学的法学学位。之所以罗马法等上述三门学科不能免修,是因为英国大多数大学的法学学位或法学培训课程都不包含这三门。当然,如果某个申请人确实能证明自己有这三门学科的学习或实践经验,也可申请免修。英国剑桥大学继续教育学院就提供以上课程的两年远程教学的学习,通常第一年教授罗马法和冲突法,第二年教授公证实践。经书面考试和论文答辩后,合格者会发给公证实践的研究生文凭。但是,只要在上述课程获得注册,就能立即申请成为公证协会成员,等经过两年学习获得文凭,并从学校的系部获得“适合从业”和“具有良好性格”的证明后,即可申请成功。但此时只能是候补公证员,而不是正式的公证员,只有在经过两年实践(必需在拥有5年以上从业经验的资深公证员的监督之下)并合格后,才能申请成为正式的公证员。另外,在这两年实践中,还需参加一些培训课程,这些课程的设置因人而宜。对于地区公证人而言,其教育背景要求更高些。除上述对于普通公证人提出的,根据《取得地区公证人资格规则》,还需通过几门附加考试。这些考试主要是关于语言能力和外国法方面的。地区公证人是全职公证人,且必须是中世纪就创立的地区公证人协会成员,以前,这类人享有在伦敦和伦敦城外三英里内执业的垄断权。但进入新世纪后,在其他伦敦地区公证人的长期锲而不舍地游说下,这一被认为是不公正的垄断执业制度开始瓦解。教会公证人主要负责对教堂发生的重要事件,如为新教堂举行奉献仪式或选举主教,加以记录并证明。对于教堂事务,这类公证人显得极为重要,但对于社会上的其它事件的证明则起不了什么作用。

(二)澳大利亚公证制度

　　如同其它普通法国家一样,澳大利亚也有普通公证人。由于是一个联邦制国家,所以普通公证人是由每个州(或地区)的最高法院任命的(昆士兰州除外)。但也有极少数是由一个州(或地区)以上的最高法院任命的。昆士兰的公证人任命方式则坚持采用传统的英联邦国家方式,与新西兰相同,即由坎特博雷大主教任命。在该国,几乎所有公证人都是已执业数年的律师,并且只是律师当中的一小部分。例如,南澳大利亚州有人口150万,2500人律师中只有100人左右是公证人。而在维多利亚的墨尔本市, 有人口350万,据2002年的统计,该市只有公证人66名,而整个州也只有90人。这些数字与美国相比有天壤之别,美国3亿人口中公证人大约有300万名。之所以澳国的公证人数量如此少,是因为其严格的审查程序——由挑剔的各州最高法院法官来任命和较高的申请门槛——公证人必须在本来就为数很少的常年执业律师中选出。正如南澳大利亚州最高法院法官德贝里(Debelle)在2003年12月的“关于玛丽琳雷斯布斯(Marilyn Reys Bos)申请成为普通公证人事件”一案所作的判决,拒绝授予当事人普通公证人资格。该判决节选如下:

　　作为一条总的原则,申请成为普通公证人,必须是已在执业的律师,并且直至申请前仍在执业。只要粗略地读一下有关普通公证人职责和工作范围的规定,即知,有很多公证工作至少需要公证员对澳大利亚法律和商业实践有良好的知识背景。换句话说,在为某项公证作准备时,必须对澳大利亚法律及实践中,特别是有关商业合同和契约的制定和履行部分,具有充分的了解和掌握。有一点至关重要,即公证人只有在本州曾获得过足够的培训,拥有相关资格和合格的状态才能胜任公证机构的职责^[3]。

　　虽然该国公证人都是从律师当中选出来的,但两者仍至少有三大区别:

　　首先,公证人所作的公证是针对整个(商业)契约,而非为了当事人某一方。特殊情况下,如果不存在利益冲突,可以为交易的当事人双方作公证。此时,公证行为还是为了确保该交易(契约)对各方当事人都是公正的,而非为了当事人本身。当然,律师作为代理人的话,显是为了当事人的利益。其次,当某公证书需用到国外时,公证员常常会在公证书中加上一条特别条款或附上一页“特别条款”。这种特别条款的字句并不固定,要根据公证事项的情况而定。在南澳大利亚,发到海外的公证书需要对文件签字作认证,这需要由公证员附上这样的特别条款:

　　告知所有要使用或参照本公证书的人:本人(公证员全名),作为一名普通公证人,迄今为止在南澳州省最高法院公证人名册中仍然在列,有资格在澳大利亚联邦南澳州省从事公证职业。根据该州1981年法律职业者法案,此处向您致敬并承诺:本公证文件及其附件是由在文件上署名的当事人在我在场时自愿签署;该当事人或是我亲自认识,或是经我确认过其身份的;他们亲自来到公证现场并表示理解文件内容和法律效力。

　　本公证人在此郑重宣誓,我将在此处签上我的姓名并盖上图章(x日x月x年)。

　　(签名)(盖章)

　　(公证员全名)

　　普通公证人

　　澳大利亚联邦南澳洲省xx市

　　当公证书需要在国外使用时,就还需经过认证程序,这时需要海外事务和贸易部再出具一份对该公证书的认证文件。最后,公证员通过在公证书上敲上自己的个人图章来证实自己的身份。这样的做法有其历史渊源,并被大多数国家认为是确认公证书真实性的有效手段。

　　澳大利亚的公证员主要履行下列职责:

　　1. 当文件和证书需要在本国或国外使用时对其作证;

　　2. 对律师授权书、遗嘱、契约和其它的法律文件进行证明,以使其可以在本国或国外使用;

　　3. 指导当事人对文件真实性宣誓,使其可以在本国或国外使用;

　　4. 对书面证词、法定宣誓和其它类似文件进行证明以使其可以用于本国或国外;

　　5. 对文件复印件进行证明,以使其可以用于本国或国外;

　　6. 对官方文件加以说明,以使其可以用于本国或国外;

　　7. 对汇票等票据加以注明。

　　以前,澳大利亚的公证人一般使用红色的凸印图章盖在公证书上,但为了方便,现在越来越多地取代以红色印花。这种图章或印花必须包含公证员全名及“普通公证人”字样,或在上面包含公证员自选的特殊标记也是通常的做法。在南澳大利亚,如同在苏格兰,公证员姓名后加上字母“NP”(Notary Public)是可以被接受的。这样,一名南澳洲省的公证员可以在名片上印上 “John Smith LLB(法学学士) NP”。有一点对于美国读者很重要,与美国的公证员不同,澳大利亚和其它大多数国家的公证员没有任期限制。这些国家的公证员一旦被任命,即使终身的,只有当违规行使职责时才能被免职。

　　 澳大利亚所有的司法辖区都有和平法官和书面证词代理人,他们有权对书面证词、法定宣誓词和其它文件加以证明。然而,他们只能当这些文书在澳大利亚国内或个别英联邦国家(不包括英国和新西兰)使用时,才能对其进行证明。几乎所有澳大利亚律师同时也是书面证词的代理人;而治安法官通常是些法律外行,对公证法律只是稍有了解,但往往有比较适合从事该职业的性格。从这点来看,与其说美国的普通公证人类似澳大利亚的公证人,倒不说更象澳大利亚的治安法官。在部分司法辖区,若经特殊训练,治安法官也可以是低级别准司法官员,有权发出逮捕令,以及处理一些低层次的程序性事务,如负责保释。这些服务一般不允许收费。在整个澳大利亚,这样的治安法官有成千上万名。

　　(三)香港公证制度

　　香港的法律体系和公证制度,出于众所周知的原因,基本承袭了英国的做法,其主要类型的公证人也是普通公证人

　　(Notary Public)^[4]。香港沿用英国的公证制度,而普通法系的英国公证人制度的介绍在上述英国公证人制度部分已经谈到,此处不再详细论述。总而言之,在香港,对文件真伪的辨别,仅以当事人的签章的真实性为准,一般不对文件内容的真实合法性负责,即实行形式公证制度,并且其公证员也大都由文书律师兼任,无正式的公证员机构。首席大法官可以选择适合的人选来任命其成为普通公证人,但还要满足以下条件:(1)申请成为普通公证人前的最近7年注册为文书律师(solicitors);(2)已成为执业文书律师累计超过7年;(3)申请日前的最近1年内通过了香港公证人协会举办的相关考试(但对于某些申请,首席大法官或其授权的其他法官可以根据具体情况对通过考试的时间进行调整);(4)符合协会规定的其它条件。此外,首席法官还可以授权高等法院其他法官来任命普通公证人,并且,任命普通公证人的具体程序也是由首席法官来规定的。

　　普通公证人享有下列权力:(1)对合同的履行的真实性和合法性加以证明;(2)对票据加以声明,或除声明外,对票据付款提供担保;(3)安排宣誓仪式。

　　在香港,公证人登记注册机关——公证人协会要对登记文件进行保存,任何人可以在该机关工作时间对某个公证员情况作免费查询。若该协会认为某公证员已违反执业规则,在听取其陈述后,暂停或吊销其执业证,可以退回,也可以不退回获取该执业证的费用;若公证员因违反规定或陷入破产状态,并且从公证人名单中去除,那么其执业证将自动作废,获得该执业证时所付的费用将不予退还。另外,如果公证人协会拒绝颁发执业证,或在发放时设定限制条件,或暂停或吊销执业证,公证人可以在收到决定日起一个月内上诉到首席法官处。首席法官可以对该决定予以认可(此时该决定即是终审决定),或通知协会无条件或有条件地发放执业证,或恢复被暂停或吊销的证书,或发回协会,要其按照自己的建议重审。在下列情况时,一名普通公证人的行为将被视为违反执业规定:(1)作公证时有欺诈行为;

　　(2)不管是在从事公证时或是在其它时间,有违反司法公正或不诚实或损害公证人职业名誉的行为;(3)陷入破产境地或已与债权人达成自愿偿还协议。 此外,当公证人身体或心理出现状况以致无法胜任工作,将会受到与上述违反规定行为一样的处理结果。

　　公证人纪律委员会是专门处理公证员违反纪律行为的机构,该委员会成员由首席大法官任命,需满足以下条件:(1) 委员会由10至20名至少有5年以上从业经验的普通公证人组成;以及(2)5到10名从事与公证或法律无任何关联的职业的行业外人士(由首席法官判断),公证人协会成员不能被任命为该纪律委员会成员;(3)首席法官可以给予委员会成员5年以内任期,但可以连任一届或多届;(4)首席法官可以任命一名普通公证人为委员会主任,另一名为代理主任,两者每届任期都不得超过3年;当主任因病或离港或其或其亲属行为与委员会职责存在利害关系或因其它原因,无法胜任职责时,由代理主任代其行使职责。

　　注释:

　　[1]在英国,未取得公证人授权的人以自己或他人的名义,为营利、收取的费用、领取酬金等而进行公证活动是违法的。公证人如行为不轨,教区主事可将公证人除名。

　　[2]又称为非诉讼律师、小律师或沙律师,他们不能象出庭律师(又可称为大律师或巴律师)那样,在高级法院出庭辩护,仅可为后者准备庭审所需的文件, 可在低级法院出庭和从事非诉讼业务。以前,其收入和名气都不能与大律师相比,且很难进入立法机关。但现代社会广泛需要的非诉讼类法律服务使其在收入上能做到与大律师不相上下,并且,在英国,只能由他们首先会见当事人,受理案件后再转交给大律师。

　　[3]历史上,曾有极少数案件,公证工作由专利代理人和会计师来完成,但这在澳大利亚已成为过去。

　　[4]内地实行的法律体系与大陆法系渊源较深,因此两地法律有着明显不同,特别是两地公证机关和律师事务所在法律文书公证制度上的差异更大。随着香港回归中国及两地经贸和民商事往来的逐渐频繁,涉及到的两地公证书互相使用的情况也越来越多,关于两者间公证制度的异同点, 有另文介绍。