境外证据公证认证相关问题

根据《证据规则》第十一条，境外形成的证据应当履行的证明手续分为两种，即一般情形下的证明手续和特殊情形下的证明手续。所谓一般情形下的证明手续指的就是履行公证和认证手续。

公证是国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请，按照法定的程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的特殊证明活动。境外形成的证据首先必须经过所在国公证机关予以证明。其次，还必须履行认证手续。这里的认证，指的是外交认证。外交认证有时亦称领事认证，是指外交、领事机关在证明文书上证明公证机关或认证机关(包括本国和外国的外交、领事机关)的最后一个签名或印章属实的活动。其目的是使在一国境内已经公证证明(或有关组织的证明文书)的文书能被另一国境内的有关当局予以承认，不致因后者怀疑签名或印章是否属实而影响其效力。公证文书一经他国外交认证，就在他国具有法律效力，即文书的域外的法律效力。根据司法解释，境外形成的证据经所在国公证机关证明后，其公证文书还必须经过我国驻该国使领馆予以认证。行使涉外公证认证职能的我国驻外使领馆包括大使馆、总领事馆、领事馆和代办处等，具体行使涉外公证认证职能的部门是领事部，其他部门（如教育处、文化处、商务处等）无权出具涉外公证认证文书。

特殊情形下的证明手续是指履行我国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。例如，有些国家之间缔结了相互免除认证，单方免除认证，或对部分文书免除认证的双边或多边国际条约。在这种情况下，公证文书可以直接发往免除认证的国家使用，无需履行认证手续。

根据《证据规则》第十一条的规定，在香港、澳门、台湾地区形成的证据，也应当履行相关的证明手续。如何履行相关的证明手续，主要由司法部以通知的形式予以规定，这些规定相对比较零散，变化也比较频繁。对于在香港地区形成的证据的公证证明问题，主要通过委托公证人制度进行办理。为解决香港居民回内地处理民事、经济法律事务所需的公证证明问题，从1981年开始，司法部经商中央有关主管部门同意，建立了委托公证人制度，即由司法部考核后委托部分香港律师作为委托公证人（截止到2003年12月17日，委托公证人共有276名），负责出具有关公证文书，经司法部在香港设立的中国法律服务（香港）有限公司审核并加章转递后，送回内地使用。目前这一制度仍在实行，并且2004年1月1日起施行的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其附件也明确规定要实行委托公证人制度，标志着此项制度已经成为内地与香港共同认可的司法互助制度。

早在1996年2月，最高人民法院就在其与司法部联合下发的《关于涉港公证文书效力问题的通知》中明确指出，在办理涉港案件中，对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核并加章转递的公证证明；对委托公证人以外的其他机构、人员出具的或未经审核加章转递程序的证明文书，应视为不具有民事诉讼法中规定的公证文书的证明效力和执行效力。对于在澳门地区形成的证据，由于司法部没有在澳门建立委托公证人制度，只要经过中国法律服务（澳门）有限公司或者澳门司法事务室下属的民事登记局出具公证证明，可以直接向人民法院提交。对于在台湾地区形成的证据，首先应当经过台湾地区的公证机关予以公证，并由台湾海基会根据《海峡两岸公证书使用查证协议》，提供有关证明材料。

1、哪些材料需要公证？境外形成的证据材料一般包括当事人主体证明材料、授权委托材料、案件事实的证明材料等，上述材料是否都需要进行公证认证？特别是在涉及驰名商标认定的案件中，当事人往往提供大量境外形成的证据材料，如何看待未经公证认证的上述材料的效力？当事人将可以在国内机场、宾馆等地获得的外国报刊、杂志作为证据材料，这些材料是否需要办理公证认证手续？互联网上的下载内容是否需要办理公证认证手续？
2、在何处公证？如何理解“应当经所在国公证机关证明”中“所在国”的含义，是证据形成国，还是证据所在国？当事人在世界多个国家注册了商标，当提交商标证作为证据材料时，该些商标证能否在一国统一办理公证认证手续？[6]
3、如何进行有效公证？部分证据材料公证认证文书缺乏整体性标志，给证据材料的认定带来一定的难度。认证文件、公证文件与被公证文件应具有对应关系，但各国对公证材料和被公证材料采用的装订措施不同：有些是打孔，有些是火漆装订，有些是简单的订书钉，有些辅以骑缝章。火漆装订的场合，有时因气候或携带时不注意，火漆容易脱落或裂开；订书钉装订的场合，订书钉很容易拆卸而不留痕迹。所以公证文件是否对应于被公证文件很容易产生纠纷，审判实践中也不乏律师为复印而拆卸公证文书，或恶意调换材料的情况。
4、对实物不予公证怎么办？有些国家和地区的公证处对实物不予公证，那么如何认定当事人在境外获得实物的真实性？
 
关于哪些材料需要进行公证认证，实践中的作法主要分三类：一种作法是不允许对没有经过公证认证的境外证据作为证据使用。另一种作法是不论有无公证认证手续，只要经过审判人员的全面审核，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断，可直接承认该证据的效力。第三种作法是要求特定的材料予以公证认证，其他材料则视情况决定。某些特定的涉外证据材料（比如有关国家公共管理职能的等），应履行公证认证手续以限定其证据资格；一般的境外证据，如果能和其他证据相互佐证，即使未办理公证认证手续，也可认定该证据的有效性。经调查，在知识产权涉外、涉港台案件中，绝大部分法官采用的是第三种作法。

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