工商处罚中的域外证据公证认证问题

近年来，随着工商机关查办的涉外经济违法案件不断增多，办案人员遇到域外证据的情形也大量出现。对域外证据一旦处置不当，就很有可能为以后的行政诉讼和行政复议留下隐患，使整个案件被否定。因此，域外证据公证认证就显得格外重要。

以下是一个案例。某地工商局在查办一起经销假冒某品牌洋酒案件中，根据该品牌洋酒驻香港办事处出具的鉴定函，将该批洋酒作为假冒商品予以扣押。经销单位对此不服，向人民法院提起行政诉讼。人民法院经过审理认为，该鉴定函形成于香港，系域外证据，因为未办理法定证明手续，不能作为定案依据，对被告提交的此证据不予采纳，遂判决撤销该工商局的扣押行政行为。

何谓域外证据？域外证据是指形成于中华人民共和国域外的证据材料，包括在我国香港、澳门、台湾地区内形成的证据材料。
首先，这里所指的“域”是“法域”而非“地域”；所以，就形成于我国香港、澳门、台湾地区的证据也属于域外证据，亦应履行相关的证明手续。由此，域外证据的界定不以国境作为标准，而是强调将法的空间效力作为判断证据形成地标准。

其次，域外证据的类型，从字面上应当理解为形成于中国法域外的所有证据，既包括书证、物证、视听资料，也包括证人证言、当事人陈述以及当事人一方自行委托做出的鉴定结论。根据民事诉讼法的规定，勘验笔录应当由人民法院作出，因此应当不包括在域外证据范围之内。

最后，对何谓“证据形成地”的界定，目前在理论界和司法实践中都尚未统一。从文字的角度，所谓“形成”可以有两种解释，一是指事物产生的过程，二是指事物最终的状态。因此，在解释上会有两种可能，一是证据产生过程中的某一环节具有域外性；例如本案中原告在国内通过互联网取得的源自境外网站的信息，这些网站信息是在域外生成的。二是证据最终存在于域外。例如本案中原告在全球100多个国家进行了商标注册，但最后这些商标注册文件存在于美国。

域外证据可能因为两种情况而进入办案人员的视线：一种是办案人员为了证明案件事实，依照职权主动向域外有关单位或个人发出调查要求，由域外有关单位或个人提供有关证据材料，或就有关事实作出证明。此种情形由于受所在国或地区的管辖限制，很少出现。另一种是案件当事人为了支持自己的主张，主动提供或者应办案人员的要求被动提供其在域外形成的有关证据。这种情况在涉外商标侵权、涉外股权登记纠纷案件中经常出现。
由于上述两种情况，使得办案人员不得不面对域外证据，如何确保域外证据的有效性和证明力，就成了办案机构认定案件事实中的关键。一般而言，办案人员在收集域外证据时应当注意以下三个问题。

明确域外证据的法定要求

根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》和国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》要求，域外证据必须说明来源，经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该国签订的有关条约中规定的证明手续。对港澳台地区形成的证据，也要按照有关规定办理公证手续。未办理法定证明手续的域外证据不能作为定案依据。应该说，这就是域外证据的法定要求，办案人员收集的域外证据必须达到这种要求，否则就违背了证据的合法性原则，不能作为有效证据使用。
严格执行域外证据的收集程序

公证。按照证据材料形成国家的法律规定，向所在国公证机关或公证人申请公证，取得证明证据内容和形式真实合法的公证文书。

认证。向我国驻证据形成所在国的使领馆申请认证，由使领馆出具认证书，确认公证文书上的签名或者印章属实。

翻译。对域外证据材料中有关外文书证或者外国语视听资料，应当委托具有翻译资质的翻译机构进行翻译，并由翻译机构和翻译人员在中文译本上分别盖章、签字。

此外，对于形成于港澳台地区的证据，要按照国家司法部、最高人民法院的有关规定办理公证手续。

对未经过法定证明手续的域外证据应履行质证程序

有些域外证据，如果案件当事人和有关利害关系人对此证据没有异议，也可以作为有证据证明其真实性的有效证据使用，而不必再履行有关公证、认证手续。但是，对这类证据必须严格执行质证程序，办案人员必须将收集的域外证据向案件当事人或者可能对其产生不利影响的利害关系人全部公示，听取他们对证据是否真实、合法的意见。如果案件当事人和利害关系人对公示的证据无异议，办案人员应当制作调查笔录，对证据公示过程和无异议的结果记录在案。如果案件当事人或者利害关系人对证据有异议，则必须按照上述要求，履行法定证明手续。否则，就不能作为工商机关认定案件事实的依据。

域外证据公证认证流程：
1、委托国际公证律师或公证员公证；
2、将公证过的文件送该国外交部进行认证；
3、将经过外交部认证的文件送中国驻该国使馆认证。