涉外文书认证及香港公证
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关于取消要求外国公文书认证的公约|海牙取消认证公约|海牙公约

作者:Paul 来源:原创 日期:2011-4-23 0:21:24 人气: 标签:

关于取消要求外国公文书认证的公约,简称海牙取消认证公约海牙公约使馆认证领域最为重要的法律基础。以下将对该公约做详细说明。

一、海牙取消认证公约出台的背景
海牙国际私法委员会是一个政府间的国际组织,其宗旨是:通过制定公约,来解决各国间的法律冲突,以达到逐步统一国际私法的目的。
 
由于连锁认证的存在,给国际关系的交往带来相当大的不便,这些复杂手续带来的困难招致了一些怨言和不满。因此,英国曾在欧洲议会上提出建立一项旨在取消或简化认证程序、尤其是连锁认证的公约的设想。根据这一设想, 1951年,第七届国际私法会议决定为各国间的文书流转提供便捷方式研究一个统一措施。在1956年第八届海牙国际私法会议上,欧洲委员会向会议提出了一项关于缔结有关简化或免除公文的外交或领事认证的国际公约的建议。该建议得到与会代表的赞同,各国代表一致认为制定这样一个公约确有必要,并决定将该公约列入海牙国际私法会议第九届会议议程。在第八届和第九届海牙国际私法会议期间,成立了一个专门委员会负责公约的准备工作,该专门委员会于1959年4月27日至5月5日聚集海牙,初步拟出了公约草案。第九届海牙国际私法会议第一专门委员会负责完成公约草案的定稿,由瑞士联邦法院法官番查德(A. Panchaud)担任主席,南斯拉夫外交部一秘格卢萨克(R. Glusac)担任副主席,常设局的德罗兹担任起草秘书。该专门委员会的工作很成功,其完成并向大会提交的公约草案很快在1961年10月5日的外交会议上获得通过,定题为《关于取消要求外国公文书认证的公约》(Convention Abolishing the Requirement of Legalisation for Foreign Public Documents,简称1961年《海牙取消认证公约》)。根据公约第11条的规定,自1965年1月24日起,公约在南斯拉夫、大不列颠联合王国、法国三个国家交存批准书后60天生效。

二、公约的主要内容
公约由序言、正文和附件三部分组成。序言部分阐明公约的目的是“愿意取消外国公文书需经外交或领事的认证”。正文部分共15条,分别就公文书的定义、认证的定义、附加证明书制度、公约与其他有关条约、公约或协定的关系及公约的批准、生效、加入等问题做了具体规定。其中,附加证明书制度是正文部分的核心,也是公约最引人注目的地方。公约附件部分附有附加证明书示范格式,以便各缔约国参照使用。

三、公约的适用范围

1.适用的空间范围

公约第1条第1款规定:“本公约适用于一缔约国领土内作成,而需在另一缔约国领土内出示的各种公文书。”由此可知,第一,公约立基于互惠原则之上,公约所适用的文书是缔约国之间流通的文书。在缔约国使用但在非缔约国作成或在缔约国作成但在非缔约国使用的文书都不属于公约可适用的文书。对在缔约国作成并在该作成国使用的文书,公约第2条第1句中规定,“各缔约国对适用本公约并需在本国境内出示的文书,应予免除认证。”第二,公约中所指的“缔约国”(Contracting State)应做广义理解,是指公约已经生效的任何国家,包括原始缔约国,事后批准或加入公约的国家,即公约的所有成员国。第三,这里所指的领土不仅包括一国的领陆、领水和领空,还包括其声明扩展的由其负责国际关系的领土。公约第13条规定:“任何国家在签字、批准或加入时,可声明本公约应扩展适用于其在国际关系上负有责任的所有领土,或仅扩展适用于其中一处或数处。这类声明于本公约对有关国家生效之日起生效。”

2.适用的对象范围

公约只适用于公文书,即涉及公务的文书,因此,以私人身份作成的处理私人事务的文书不属公约适用的文书范围。对于术语的表达,在起草公约的当初,究竟采用“公文书”(actes publics,public documents)还是采用“官方文书”(documents officials,official documents)的表述,起草者一直犹豫不决,公约最后倾向于采用前者。但是,起草者并不满足于使用一个一般的概念。为了尽可能准确地界定公约的范围,使其所适用的公文书具体、明确化,公约第1条第2款对公文书的范围做了列举规定:“在适用本公约时,以下文书认为是公文书:与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书,包括检察官、法院书记官以及执行员发出的文书;行政文书;公证书;以私人身份签署的放在文书上的正式证书,诸如登记批准书、日期签证及签字证明书。”

其中的“法院或法庭文书”应做广义上的理解,不仅包括司法法院或法庭出具的司法文书,还包括专门法院或法庭(如行政法庭、宪法法庭甚至宗教法院等)出具的司法文书。“以私人身份签署的证书”不是指以私人身份作成的处理私人事务的文书本身,而是指附在其上的官方证明书,为避免误解,公约还特意列举了该类文书:登记批准书、日期签证及签字证明书。公约之所以采用列举规定的方式,主要是因为各国虽然都有公文书这一术语,但其所指范围不尽相同,如有的国家把公证书划入公文书范围,而有的国家却不把公证书视为公文书。如果不对公文书做出统一明确的规定,则可能导致公约在公文书适用上的混乱。

3.排除适用的文书

另外,为进一步明确其所适用文书的范围,公约还在其第1条第3款中排除了两类公文书:由外交或领事人员作成的文书,以及用于直接处理商事交易或关税事务的行政文书。前者是因为,根据《维也纳领事关系公约》第5条的规定,一国驻他国的外交或领事机关具有其本国的公证职能。实践中,外交或领事代表办理的文书即被视为已经证明的文书,不需对它履行其它证明手续也能为他国接受。因此,公约就没必要适用于该类文书,否则反而显得程序繁琐。为此,公约还在第9条中特别加以规定:“各缔约国应采取必要措施,防止本国外交或领事人员在依本公约的规定应予免除的情况下进行认证。”后者是因为,这类文书在实践中往往不需要认证,例如签发国最常用的原产地证书或进出口许可证,大多数国家给予其优惠待遇,也就无所谓取消认证问题。同时,实践中对该类文书的证明行为是有关机关对其所载实质内容的核实行为,因而不属于公约所指的认证。

四、公约的实施情况
(一)公约的利用情况

根据海牙会议常设局起草的2003年《关于取消要求外国公文书认证的问卷调查的答复摘要》提供的数据统计显示,公约的附加证明书制度的利用率相当高,实施情况也非常不错。下面以部分国家的签发机关签发附加证明书的数据为例予以说明。

在美洲,美国22个州在2002年共签发了347654件,不同签发机关的签发数量不等,从最低400件(北达科他州)到最高64400件(加利福尼亚)。美国国务院在2002—2003年度共签发了5580件。哥伦比亚特区大约签发了360000件,一般平均每天签发986件。

在亚洲,日本从2000年4月1日至2003年3月31日,全国共签发了30716件。中国香港特别行政区在2002年共签发了6077件,2003年1—8月共签发4367件。中国澳门特别行政区在2001年签发69件,2002年签发114件,2003年1—8月签发83件。

在大洋洲,澳大利亚在2002年7月至2003年6月,全国共签发15890件。新西兰从2001年10月22日开始签发证书以来,在第一个年度(2001年10月22日至2002年6月30日)签发了1199件,第二个年度(2002年7月1日至2003年6月30日)签发了2436件,2003年7月1日至2003年8月30日签发了739件。

在欧洲,法国从2003年1月1日至10月7日,共签发了105849件。其中,在100000件中,有关收养程序的占1/3,约33000件,有关文凭复印件的占1/4,约25000件,有关商事行为的占1/4,约25000件,其他的占1/6,约17000件。英国每天大约签发660件,每年签发158400件。在德国,以中等规模的奥登堡地区法院为例,具体登记情况如下:1998年共签发266件,其中公证文书221件,登记摘录、土地证和类似证书29件,译本16件;1999年共签发307件,其中公证文书251件,登记摘录等41件,译本15件;2000年共签发340件,其中公证文书293件,登记摘录等38件,译本9件;2001年共签发426件,其中公证文书354件,登记摘录等63件,译本9件;2002年共签发525件,其中公证文书453件,登记摘录等66件,译本6件。葡萄牙2000年全国共签发16660件,2001年共签发16144件,2002年共签发16357件。在奥地利,有权就司法文书或公证文书签发附加证明书的地方法院有16个,行政文书则由9个省的行政首长办公室(Chief Executive Office)签发。例如,在2002年,维也纳地方巡回法院共签发司法文书或公证文书的附加书3757件,维也纳执行办公室共签发行政文书的附加证书536件。

(二)公约的审查情况

1988年1月,海牙国际私法会议特别委员会会议以及1993年5月第十七届海牙国际私法会议曾对于1961年海牙取消认证公约的执行情况进行过简单的审查和讨论。1993年会议主要是提出了公约的规定是否能适应新技术的问题。早在1990年代初,常设局就已经收到一些成员国关于对公约的某些条款在使用新技术方面做出准确解释并予以澄清的要求。为此,常设局起草了一份简易备忘录(Simple Memorandum)和一份问题单(Questionnaire),并在1993年会议上送交给公约的成员国,会后又起草了问题单回复摘要(Extracts)。主要涉及两个问题:第一,签署方式问题。随着申请签发证明书的日益增多,签字、印章或戳记是否能够通过机械甚至电子操作来进行。常设局在1992年指出,“证书签发量的剧增需要在‘签署’的要求方面实用性(practicality),公约的运作不能因其解释的过度形式主义(undue formalism)而受到阻碍”,但也同时指出,“应该加强对官方印章、复印工具和电子签署设备的监控”。第二,电子登记册问题。常设局认为在1960年代公约起草者尚未注意到电子登记的适用问题,因此,目前对于“登记册或索引卡片”一词应做广义理解,使之包括这种功能性替代纸质登记册的电子登记册。“但是,应规定一些特殊条款,以阻止删掉或篡改数据库中的信息,并应将‘真实的’(authentic)版本存放在独立磁盘”。当然,从1993年的问题单回复摘要来看,愿意接受使用电子数据库保存登记册或索引卡片的国家还不是很多。

但是,自从公约通过40多年来,一些技术的发展以及实践中类似的变化,使得有必要对于公约在实践中的运作情况进行一次更加全面的审查。公约的实际重要性为审查公约执行中的一些实质问题提供了正当性。特别是有必要对公约的适用范围做出说明,对附加证明书的签发程序进行审查,并提供严格的“实用性质”(practical character)的解释。同时,也有必要考虑新技术的使用对公约的影响。为此,2003年,海牙国际私法会议成立了一个审查关于取消外国公文书的认证公约的特别委员会。常设局为此起草了一份问题单,要求成员国协助予以答复。这份问题单共11个问题,主要涉及通常签发证明书的公文书的种类;主管机关签发证明书的数据统计;区域经济一体化组织的加入;多领土单位国家的适用;签发证明书的费用;面临的实际困难;证明书的附加方法;登记册或卡片索引的利用率;附加证书的电子签名及安全措施;电子登记册或索引卡片的保存;为电子文书签发附加证明书,等等。

(三)2003年特委会会议

2003年10月28日至11月4日,海牙国际私法会议在为审查有关认证、取证和送达三公约实际运作的特委会上,对1961年海牙取消认证公约的实施情况进行了全面的讨论。各国普遍认为,由于公约不存在实施的重大问题和障碍,因而在实践中非常有用,取得了广泛的效力。在此背景下,特委会强烈建议公约成员国应继续将公约介绍给其他国家,特别是鼓励尚未加入该公约的海牙会议会员国积极考虑加入。同时,特委会强调了利用信息技术(IT)对公约运作的积极影响,特别是在证书的制作和登记方面,能够降低费用,提高效率。特委会还注意到一些国家在承认具有多个主管机关的国家发出的证书方面的困难(识别和确认某一发出主管机关的困难;同一国家发出的证书的差异)。为了进一步促进公约实际运作知识的掌握,特委会建议公约成员国向常设局送交相关信息,以便在海牙会议的网站上发布。另外,特委会还建议常设局起草公约实施情况的实用手册,以便指导各国更好地执行公约。本次会议讨论的问题主要涉及以下几个方面:

第一,关于公约的适用范围。在公约排除商事交易和关税事务文书的适用方面,特委会注意到,尽管没有一些单独的考虑,但对此排除重新进行考虑是合适的,因此建议在实用手册中对之进一步研究。就公文书经证明的复印件出具附加证书问题,特委会认为应适用公约第1条,但是,个别国家可基于公共政策理由拒绝出具对文书复印件的证书。美国代表指出,美主管机关在某些情况下会予以拒绝,如实践中当事人对美国护照进行复印然后申请附加证书的,美主管机关即认为与公共政策不符,特委会对此予以认可。

第二,关于签发的主管机关。除了公约第6条规定的义务之外,会议建议成员国亦向常设局提交有权签发证书的所有主管机关的清单,包括它们完整的联系方式(邮寄地址、电话和传真号码、电子邮件),并认为保持这些信息更新的重要性。

第三,关于证书的形式要求。签发国根据公约要求作成的证书在任何出示国应予以接受并赋予其效力,特委会重申了该原则的重要性。为了进一步便利证书的自由流通,特委会再次强调了公约随附示范证书的重要性,并建议主管机关签发的证书应尽量与该示范格式相符。但是,签发国之间证书形式的不同,不应作为拒绝接受的理由。同时,特委会认识到自动化签字的优越性,但也强调要对自动化签字的出示运用适当的反欺诈手段。在使用电子或非人工方式作成签字的情况下,尤其应保持互相信任。在这方面,重申了登记手册在解决有关证书任何疑问方面所发挥的重要作用,采用电子登记能够加快确认的进度。特委会还注意到在公文书上附加证书手段的多样性,可以包括橡皮图章、胶、多色带子、封蜡、盖印、粘性棒状物等方法;对于附页,则可以使用包括胶、U性环、订书针等方法。就为多页文书签发证书的问题,特委会建议将证书附加在文书的签字页上。在使用附页时,应将证书附加在文书的首页或尾页。特委会强调成员国不应因出示的证书不符合该国的形式和制作格式而加以拒绝。

第四,关于证书制作的语言和费用。公约第4条允许各国在证书上使用一种以上的语言,为方便证书在各国间的流通,一些国家同时使用包括本国语言在内的多种语言制作证书,特委会认为上述做法符合公约规定。根据与会代表提出的例子,以多种语文作成证书显然是可能的,并且仍与公约提供的示范证书格式相符。关于收费问题,特委会认为与签发附加证书有关的收费应当合理,特别是在跨国收养和扶养案件中应当注意减少当事人的经济负担。在此类案件中,特委会认为可以将当事人所有用于跨国收养或扶养的文件作为一份文件计费,而不是分别对每份文件单独计费收取。

第五,关于保存记录。根据公约第7条建立的登记册或卡片索引中记录的保存和处理问题,特委会没有提出这些记录应保存的最低期限的建议,而是认为这是个留待各成员国自行规定的问题。特委会支持以电子形式储存信息,有助于更好地查阅记录。

第六,关于证书的效力。按照公约第3条,特委会重申证书的效力仅在于证实签字的真实性,文书签字人作为文书所依据的身份,以及在适当情况下,文书上印章或戳记的可靠性。特别是,证书的这种效力不延及所附公文书的内容本身。

第七,关于电子证书(E-Apostille)。特委会指出了证书发出国可以考虑采用信息技术的不同阶段,支持安全电子数据签名,确认证书要求的公文书的签字;使用电子处理技术以完成证书信息的记录;使用发出机关的电子签名取代手写签名,以便通过安全电子手段加以核查;支持建立电子登记册。特委会还建议成员国和常设局应关注电子证书制作的技术发展,并考虑联合国国际贸易委员会(UNCITRAL)《电子商务和电子签名示范法》(Model Laws on Electronic Commerce and on Electronic Signatures),这两项示范法都建立在“非歧视原则”(the principle of non-discrimination)和“功能等同原则”(the principle of functional equivalence)基础之上。

(四)2005年国际研讨会

为响应2003年特委会会议提出的“进一步探讨电子认证一般化的技术发展”的建议,2005年5月30—31日,由海牙国际私法会议与拉丁公证国际联盟(UINL)联合主办、美国全国公证协会(the National Notary Association,NNA)承办的电子公证(eNotarization)和电子证书(eApostilles)国际研讨会在美国拉斯维加斯召开。会议的目标主要有四个:第一,对于目前正在使用或正在发展中的电子公证的技术问题,进行一次有代表性的国际调查;第二,对这些技术进行评估,特别是可能涉及到电子证书的技术部分;第三,在法律层面上分析这些技术对海牙取消认证公约的影响,特别是公证行为和官方证明方面的电子公文书是否属于公约的范围?公约目前的框架是否允许电子证书的签发和流通?第四,对电子交易(eTransactions)和1961年海牙取消认证公约,建立新的法律框架和集中化的证书登记中心的内在要求进行探讨。

五、公约的总体评价
1.公约的积极意义

该公约是目前海牙国际私法会议通过的公约中,缔约国最多、非海牙国际私法会议成员国加入最多的公约,也是海牙国际私法会议通过的公约中最为成功的公约。截至20011年1月1日,批准、加入或继承该公约的国家已达97个。

从公约的实践及此后的影响来看,各国国际私法学者多有肯定的评价,许多学者都对该公约所体现的精神和宗旨给予高度的赞许。美国学者纳德尔曼(Kurt H. Nadelmann)认为:“我们可以这样期待,一旦条约获得批准,由此产生的新实践的结果所引起的注意会超过会员国的范围。该公约可能会被参加第九届海牙会议的所有国家批准,而且,还可能被爱尔兰、土耳其、冰岛、列支登士登等国批准,其他国家也可能遵循该公约。”英国学者格雷夫森(R. H. Graveson)评价到:“人们相信,该公约的规定会改进关于这一问题的既有实践。”[viii]海牙国际私法会议现任秘书长汉斯•范•鲁指出,“传统以来,要求对外国专利证书、法院命令及其他公文书进行一连串认证的程序不仅十分繁琐,花费也相当昂贵。1961年公约废止了这种做法,用一种称为‘附注’的简单程序予以取代。由于避免了许多繁文缛节和不必要的迟延,仅此一项公约就可以为全世界每年节省数百万美元。”

从公约规定的内容及其安排来看,虽然没有要求各国建立中央机关机制,但公约要求每一成员国应根据其机关的正式职权指定有权签发证书的机关,主管机关应将这个证书放在公文书或文书附页上。证书应符合公约附随的示范格式,这项形式要求便于快速审查证书的完整性。另外,公约还建立了一项监督机制,允许检查放在证书上的错误信息或错误签字,以便确认证书是否属伪造。每一主管机关应保存记录所发证书的登记册或索引卡片,并允许任何希望确定证书内容是否与登记册上内容相符的关系人检查该登记册或卡片。由于技术的发展,目前已经接受登记册可以电子形式保存,这也是公约保持有效性的重要因素。

2.公约的成功原因

公约取得成功的主要原因在于,公约的附加证明书规定简化了在一国作成而在另一国使用的公文书的一系列手续,将认证手续的要求最低化,用由文书发出国的主管机关出具证明书的方式取代繁琐又费钱的公文书认证形式,从而便利了在一成员国发出而向另一成员国出示的公文书的流通。公约不仅减轻了法官处理外国文书的任务,而且对国内法不要求认证的国家而言,例如澳大利亚和瑞典,公约也显示出其相当的有用性,它可以使单方放弃文书认证的国家的文书在外国享有对等或接近对等的待遇。无论什么时候向另一国出示国内公文书,特别是有关文书需要证明的情况下,这些国家的居民无疑享受了公约提供的便利,他们

无须在每次向外国机关或法院提交本国作成的文书时,还受制于外国的要求。事实也证明这一点:澳大利亚和瑞典分别于1994年7月11日和1999年3月2日加入了公约。

3.公约的问题所在

其一,公约没有触及文书作成国对文书要求认证的取消问题。公约所谓取消要求认证的实质是要求文书使用国放弃对在本国使用文书的认证权。公约起草者认为,对要到国外使用的文书要求复杂的认证程序,对文书作成国来说,它并不能从中得到什么,相反还会增加其本国有关机关和公民的负担。因此,文书作成国一般不会对其作成的在外国使用的文书要求更为复杂的认证程序,尤其是在履行公约的附加证明行为后,情况更是如此。据此,公约起草者没有把文书作成国对其作成的要到外国使用的文书的认证取消问题写进公约,这似乎很合情理,但不可否认,公约的这个空白使文书作成国对其作成的要到外国使用的文书要求认证成为可能。

其二,多领土单位国家(A State with Several Territorial Units)和区域经济一体化组织(REIOs)的适用问题。与海牙会议后来制定的大多数公约不同,该公约没有规定多个领土单位国家的适用条款,在此情况下,这种国家在适用公约时是否能够做出声明,适用于其全部领土单位或只适用于其中一处或数处?另外,公约是否能够适用于国际组织比如欧共体机构签发的而在公约成员国使用的文书?常设局已经遇到了这些问题。对于前者,需要签署一项议定书来加以解决,对于后者,其前提是批准欧共体成为海牙国际私法会议的成员。从目前各国的反应情况来看,意见尚未一致。

六、中国的状况
国际文书认证是一项兼具理论性和实践性的工程。在目前主权林立的国际社会,是否需要认证,如何进行认证,仍然取决于各国主权及其立法政策的考虑。但是,目前的国际社会毕竟又是一个合作性日益增强的社会,因此各国采取了各种措施,或者在国内立法中做出明确规定,或者通过合作谈判缔结条约或公约。在这方面,海牙国际私法会议一直在积极努力,并制订通过了1961年海牙取消认证公约。该公约主张取消认证,但并不主张完全取消所有文书的认证,而是在取消认证的同时,要求履行一定的证明手续,即附加证明书。附加证明书的规定将认证手续的要求最低化,迎合了目前国际民商事关系迅速发展的需要。

就中国目前而言,在国际文书认证方面的合作尚处于较为落后的状态,除了已加入1965海牙域外送达公约和1970年海牙域外取证公约,以及签订了一些含有认证条款的双边司法协助协议之外,尚未加入1961年海牙取消认证公约。这使得中国与外国在进行有关国际文书认证合作方面处于被动局面。除了依据双边司法协助协议以及互惠原则进行免除或简化认证之外,大部分文书的国际往来仍要通过外交途径加以认证,手续比较繁琐,周期也比较长。因此,中国有关部门应积极研究加入该公约的必要性和可行性,并在适当时候加入该公约。这既可以改进中国目前主要是通过双边司法协助条约来免除认证的既有实践,减轻外交部门的工作压力,又可以实现中国与多国进行文书友好合作,加快中国涉外文书的转递,同时还可以促进中国涉外文书认证制度的国际化。

通过以上阐述,我们可以看出海牙取消认证公约便利了文书跨国流动,提高效率,促进了国际交流。

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